L’employeur face à l’urgence sanitaire liée au Covid-19 : Chômage partiel et autres mesures

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Depuis le 24/03/2020 et pour 2 mois, la France est plongée dans un monde nouveau, celui de « l’état d’urgence sanitaire ». Le droit du travail est en première ligne sur ce front.

Beaucoup de choses ont été dites et écrites.

Après 5 semaines de confinement, il est temps de faire un bilan des principales mesures prises pour faire face à l’épidémie de Covid-19 et accompagner les employeurs et leurs salariés à passer ce cap difficile.

L’objectif assigné par le gouvernement aux « soldats » du droit du travail dans cette « guerre sanitaire » est clair :

  • Faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 ;
  • Prévenir et limiter les cessations d’activité en prenant toute mesure ayant pour objet de limiter les ruptures des contrats de travail et atténuer les effets de la baisse d’activité

Tour d’horizon, en 5 points, des principales situations pouvant être rencontrées en entreprise :

  1. Faire face à l’absence des salariés dans le cadre de nouveaux type d’arrêts de travail, parfois sans intervention d’un médecin, sur simple déclaration de l’employeur et du salarié (garde d’enfant, cas contact, personne à risque, partage du domicile avec une personne à risque) ;
  2. Un télétravail généralisé et quasi-obligatoire, dès lors qu’il est possible ;
  3. Un travail sur site sous condition de respecter les règles de sécurité et avec la crainte d’une mise en cause de la responsabilité du dirigeant ;
  4. En cas d’activité totalement ou partiellement impossible, une demande d’activité partielle permet à l’employeur qui avance le paiement au salarié d’être remboursé par l’Etat dans un cadre simplifié et plus avantageux
  5. Des règles sociales temporairement aménagées : Congés payés, RTT, prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, élections professionnelles, entretiens professionnels …

1. Des nouveaux cas d’arrêt de travail

Médecin GénéralisteDes nouveaux cas d’arrêt de travail, sans intervention d’un médecin prescripteur et/ou sans justification médicale directe sur le bénéficiaire, ont été décidés.

Ces arrêts permettent de bénéficier d’un régime favorable et dérogatoire aux arrêts maladie « habituels » : IJSS (Indemnités Journalières de Sécurité Sociale) sans délai de carence (en cours de discussion sur la prise en charge par les organismes assureurs de l’indemnisation complémentaire à la charge de l’employeur) et sans conditions d’ouverture des droits.

De nombreuses questions se posent :

  • Les organismes de prévoyance et d’assurance vont-ils suivre et à quelles conditions ?
  • Y aura-t-il un contrôle a posteriori des abus ?
  • Quels abus pourront être caractérisés alors que les médias et les autorités de santé relaient tous les jours le message « Restez chez vous, sauvez des vies » ?
  • Jusqu’à quand ?

Nous sommes devant des cas d’absences indemnisées d’un genre nouveau.

L’arrêt garde d’enfant

  • Si le télétravail n’est pas possible et à défaut d’autre solution de garde ;
  • Enfants de moins de 16 ans (- 18 ans si handicap)
  • Télédéclaration par l’employeur sur un site dédié declare.ameli.fr
  • 1 seul parent (attestation sur l’honneur à fournir) avec possibilité de partage entre les parents (fractionnement)
  • Pour les salariés du régime général, salariés agricoles, travailleurs indépendants… (étendu aux professionnels libéraux)

L’arrêt préventif pour les personnes à risque

  • Femmes enceintes dans leur 3ème trimestre de grossesse et personnes ayant été admises en Affections de Longue Durée au titre de certaines pathologies ;
  • Télédéclaration par le salarié sur un site dédié

Les arrêts de travail délivrés par un médecin

  • Pour protéger les personnes partageant le domicile d’une personne à risque
  • Pour les personnes infectées par le virus
  • Pour les personnes en contact avec une personne infectée

2. Du télétravail : hier au compte-goutte, aujourd’hui généralisé

Certaines entreprises étaient déjà équipées (matériel informatique et règles internes) pour autoriser le télétravail mais dans un cadre bien réglementé (par catégories d’emploi et avec un nombre de jours limité) et pas généralisé. D’autres étaient totalement fermées à ce mode d’organisation du travail. Entre les deux, certaines entreprises étaient prêtes à y venir, doucement.

Toutes sont maintenant à égalité devant un nouveau défi : le télétravail, quand il est possible (mais qui défini cette possibilité ?) même s’il est difficilement compatible avec le poste, est devenu la nouvelle norme et ce, sur une durée relativement longue (au moins 2 mois).Nouveau podcast : découvrez le journal du télétravail - Capital.fr

A court terme, cela va poser des questions de moyens et de suivi d’activité car le télétravail implique un travail « raisonnable » en temps et en quantité (dans le pas assez comme dans le trop).

A moyen terme, il y a fort à parier que les salariés et leurs représentants se poseront la question de l’indemnisation des frais  (surtout si le matériel est personnel), des heures supplémentaires éventuelles et de la pérennisation éventuelle de ce dispositif en mode post-confinement.

Il est largement temps et prudent de fixer des règles sur le télétravail dans une charte interne pour donner un cadre et limiter les abus (de part et d’autre) : télétravailler c’est travailler … mais pas 12 heures par jour.

3. Le travail sur site : des guides qui n’apaisent pas toutes les craintes

L’arrêté du 14 mars 2020 fixe un principe général : « Afin de ralentir la propagation du virus, les mesures d’hygiène et de distanciation sociale, dites « barrières », définies au niveau national, doivent être observées en tout lieu et en toute circonstance. Les rassemblements, réunions, activités et accueils qui ne sont pas interdits en vertu du présent arrêté sont organisés en veillant au strict respect de ces mesures ».

Certains établissements ne peuvent plus accueillir du public (fermeture), d’autres peuvent continuer à recevoir du public pour les activités figurant en annexe et tous doivent mettre en place le travail à distance et, à défaut, peuvent faire travailler leurs salariés moyennant un justificatif de déplacement professionnel et le respect de règles de sécurité.

Les incontournables : Obligation de prévention, obligation de sécurité, droit de retrait et actualisation du document unique

Ce virus est nouveau mais il s’insère dans un dispositif déjà existant dans le code du travail.

  • Obligation générale de prévention de l’employeur (Article L4121-1 du code du travail)
    « L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs »
    En conséquence, l’employeur peut prendre des dispositions contraignantes pour assurer la protection de la santé du personnel après évaluation du risque de contagion dans l’entreprise. »
  • Obligation de sécurité des salariés (Article L4122-1 du code du travail)
    « Conformément aux instructions données par l’employeur, chaque travailleur doit prendre soin de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes.
    En conséquence, les salariés doivent personnellement assurer leur propre sécurité et celle de leurs collègues en respectant les consignes sanitaires qui sont données. »
  • Droit de retrait (Article L3141-1 du code du travail)
    « Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.
    Il peut se retirer d’une telle situation. »

Si l’employeur met en œuvre les recommandations du gouvernement (gestes barrières), les conditions d’exercice du droit de retrait ne sont pas réunies sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux. Si ces recommandations ne sont pas suivies par l’employeur, alors le travailleur peut exercer son droit de retrait jusqu’à ce que celles-ci soient mises en œuvre.

  • Document Unique d’Évaluation des Risques (DUER) qui doit être actualisé (Articles R4121-1 et suivants du code du travail)

Des guides pour définir les « mesures barrières » dans certains secteurs d’activité

4 gestes barrières coronavirus - SMERRA

Le ministère du travail a publié des fiches conseils métiers pour limiter les risques :

  • Agriculture, élevage et agroalimentaire ;
  • Commerce de détail, restauration, hôtellerie ;
  • Autres services : agent funéraire, agent de maintenance, opérateur en centre d’appels, chauffeur Livreur, agent de sécurité, dépannage – intervention à domicile, plombier… etc

Il a également partagé les guides réalisés par certaines branches professionnelles et notamment :

  • Transport routier de marchandises et des prestations logistiques ;
  • Activités de la construction ;

La Fédération Française du Bâtiment (FFB) a également publié son guide de préconisations de sécurité sanitaire pour la continuité des chantiers.

Quelques questions autour de la responsabilité pénale du chef d’entreprise à l’égard de ses salariés face au COVID-19… avec toutes les zones d’ombre inhérentes à une situation inédite

Pour la « mise en danger d’autrui », les prévisions actuelles des textes législatifs et réglementaires concernant les mesures d’hygiène ne seraient pas suffisamment précises pour permettre à l’employeur de connaître les mesures qu’il doit mettre en œuvre et donc pour qu’il sache à quel moment il s’en écarte, de façon « manifestement délibérée » ?
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S’agissant de « l’atteinte involontaire à l’intégrité ou à la vie des salariés », c’est la preuve qui serait difficile (impossible ?) à apporter. Comment le salarié pourra-t-il démontrer qu’il a contracté la maladie covid-19 sur son lieu de travail en l’état du mode de contagion et de toutes les incertitudes actuelles ?

C’est finalement le risque pénal lié aux dispositions du code du travail qui semble le plus sensible : aménagement des locaux, mise en place d’équipements de protection adaptés (et lesquels si on regarde les débats autour du port du masque et des types de masque), respect des consignes de sécurité, document unique d’évaluation des risque…
L’inspection du travail pourra se fonder sur tous textes, même non normatifs, pour apprécier si l’employeur a fait tout ce qui était nécessaire pour assurer la santé et la sécurité de ses salariés.

Il est recommandé aux employeurs d’établir, mettre à jour et partager des consignes écrites précises (Document Unique d’Évaluation des Risque, notes internes…) lors de la reprise de leurs salariés. C’est le seul moyen de s’assurer que les salariés ont pris connaissance des règles sanitaires.

4. Activité partielle : simplification et amélioration du dispositif existant

Chômage partiel et allocation activité partielle pour le salarié

Chômage partiel ou activité partielle, on parle de la même chose. Il s’agit d’un dispositif existant depuis plusieurs années qui a été considérablement simplifié : ouverture à de nouveaux bénéficiaires (employés à domicile, VRP…), télédéclaration, délais réduits et possibilité de régulariser a posteriori. Il a également été rendu plus généreux pour les employeurs.

L’employeur verse, aux dates habituelles de paie, une allocation non chargée d’au moins 70 % du salaire brut (avec un minimum de 8.03 € par heure) et se fait ensuite rembourser par l’Etat (dans la limite de 31.98 € par heure).

Dispositif destiné à préserver des emplois en allégeant les charges de l’entreprises, entreprises qui doivent néanmoins disposer de la trésorerie nécessaire pour faire cette avance. L’arrêt d’activité peut être total et/ou partiel, identique au niveau de l’entreprise ou avec des variation par service/unité de travail mais les décisions doivent rester collectives.

Il est à noter que si l’employeur peut cumuler, pour un même salarié, du télétravail (payé normalement avec les charges) et de l’activité partielle (allocation partielle sans charge), il est totalement interdit de verser une allocation chômage partiel (et d’en demander le remboursement) pour des heures travaillées, même à distance. Le salarié aurait tous les moyens de preuve pour agir contre son employeur (trace des mails et des appels).

Vous trouverez ci-dessous tous mes outils (modèle, synthèse, simulateur) pour y voir plus clair sur le sujet.

5. Des règles sociales aménagées : Congés payés, RTT, prime exceptionnelle, élections, entretiens, médecine du travail…

Le droit du travail connaissant déjà des principes, des dérogations et autres exceptions : la situation sanitaire actuelle a justifié de nouveaux ajustements dont vous trouverez les synthèses ci-dessous :

Il faut rappeler que le principe posé par le gouvernement est la continuité de l’activité économique, dans le respect des mesures barrières, et que la fermeture reste l’exception.
Si votre entreprise n’est pas visée par l’arrêté de fermeture, que la production de votre entreprise nécessite une présence des salariés sur place et que vous pouvez aménager les postes de travail de tel manière à respecter les mesures « barrières » édictées par le gouvernement, vous devez poursuivre votre activité.
Seules sont arrêtées certaines activités (bars, cafés, restaurants, cinémas, centres commerciaux, etc…).